王万英 赵 静 王 琳

我国刑法第九章规定的渎职犯罪中，有13条明确规定了“徇私”或“徇私舞弊”，其中除了第397条规定的“徇私”是作为加重情节来处理的，其他的都是作为犯罪构成要件来规定，有８个罪名直接以“徇私舞弊”来表述。立法的本意是在于打击此类犯罪，但是实务中暴露出来的问题已成为惩治这类犯罪的“瓶颈”，需要从立法层面加以解决。

一、查办“徇私”型渎职犯罪遇到的困难及造成的结果简述

1.对“徇私”的情节难以查证,导致案件流产。罪刑法定是我国刑法的基本原则。罪刑法定原则要求，凡刑法罪名有规定的，就是司法机关证明的对象。如果认定“徇私”系所有渎职犯罪的构成要件，那么这种主观范畴的概念，实践中不易把握，搜集固定相关证据相当困难，若没有客观上的证据来印证，只能否定“徇私”情节，这就放纵了犯罪。实践中，在如何理解“徇私”的问题上不仅在检察机关内部，而且在检、法之间也看法不一，导致大量涉“徇私”的案件侦查工作无法开展。

2.“徇私”标准不统一，实践中难以把握,造成处理结果明显不当。刑法中，虽然把“徇私”作为部分渎职犯罪的构成要件，但没有统一的定罪标准，比如有的将“徇私”作为加重处罚的情节（第397条），有的则是作为犯罪构成要件来规定，有的故意犯罪不以徇私为构成要件规定（如私放在押人员罪等）。不统一标准，既不合理，也不科学，不符合立法精神和现实打击的需要。因标准不统一而难以把握，造成有的案件处理结果明显不当。

3.徇单位之“私”难以定性。从字面上看，“徇私”指徇个人私情、私利。实践中徇单位之“私”大量上升，尤其是打着“经集体研究、以单位名义作出”的旗号徇个人之私的行为难以定性。虽然有司法解释明确规定“徇私”是指徇个人之私，不包括徇单位之私，但由于个人是单位中的一员，所以个人利益与单位利益总是存在直接或间接的联系，实践中有时很难对个人之私和单位之私作出明确的区分。尤其是有决定权的个别领导，将个人意志强行转化为单位意志，其主观恶性和社会危害性更大，因司法解释将其屏蔽，实践中无法以徇私类犯罪处理。

二、完善立法的建议

鉴于目前司法界对“徇私”的适用遇到的实际困难和现实在打击相关渎职犯罪的需要，笔者建议表明行为人犯罪动机的徇私舞弊不应作为犯罪构成要件，而只能作为犯罪的量刑情节。理由是：

1.犯罪动机不具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的作用，故不能作为犯罪构成要件。

尽管我国刑法有不少犯罪也把和犯罪动机类似的犯罪目的作为构成要件，成立这些犯罪除了具备一般的构成要件外，还要求有特定的目的，如赌博罪必须“以营利为目的”，走私淫秽物品罪必须“以牟利或传播为目的”等等。但是犯罪目的与犯罪动机毕竟是两个概念，有着不同的作用和内涵。犯罪目的是行为人主观上通过犯罪行为所希望达到的某种结果，犯罪动机则是刺激行为人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心起因。从与行为的关联程度上和与主观罪过的关系来看，犯罪目的要比犯罪动机来得紧密一些。

刑法将犯罪目的作为犯罪的构成要件予以规定的根本原因是在这些情况下，特殊的目的是区分犯罪行为和一般违法行为或合法行为的根本要素，或者是区分此罪与彼罪的界限。反观犯罪动机，并不具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的功能，其价值在于在量刑时确定行为人主观恶性的程度，刑法第397条第2款的规定就非常典型地体现了这一点。在399、401、402、403、404诸条中，刑法规定徇私舞弊为犯罪的构成要件，从条文规定上看具有了区分罪与非罪的功能。但相对于犯罪目的的区分功能而言，这种功能是刑法规定使然，而非“徇私”犯罪动机的自然属性，把徇私的犯罪动机规定为构成要件具有与刑法理论不协调、实践操作困难等问题。

2.职罪侵犯的客体和刑事责任的来源决定了“徇私”没有必要成为渎职罪的构成要件。

渎职罪侵犯的客体是国家机关的正常职责活动和人民利益，这是渎职罪区别于他类犯罪的本质特征。行为人的行为是否构成渎职犯罪，其本质根据就是看其行为是否背离公务职责的公正、廉洁、勤勉义务以及此行为造成的损害后果。只要行为人的行为背离了该义务，渎职行为就已构成，这完全是客观的，而不必再看行为人是否出于徇私的动机。

那么，刑法为什么在第399、401、402、403等条中把徇私舞弊作为犯罪的构成要件予以规定？是否徇私舞弊在这里具有区分一般渎职行为和渎职犯罪的功能？其实不然，从司法实践来看，徇私的功能仅在于区别滥用职权、玩忽职守罪和具体的徇私舞弊犯罪，而非区别一般渎职行为与渎职犯罪。此外，从有关司法解释的趋势看，滥用职权和玩忽职守的适用范围存在有扩大趋势，主要就是通过细化和明确滥用职权和玩忽职守的损失后果而将没有徇私情节的渎职行为包容进来。因此，在刑法第399、401、402、403等条中将徇私舞弊作为犯罪的构成要件来规定显得多余，客观上倒使滥用职权罪、玩忽职守罪成为新的口袋罪。

3.从司法实践的角度看，“徇私”不应该成为渎职犯罪的构成要件。

“徇私”中的私可能是经济之私、人情之私，也可能是纯粹的个人之私，如嫉妒、仇恨等等。从操作性的角度看，经济之私和人情之私的证据不难取到，特别是经济之私，必然要外化为具体的经济来往，相应证据可以取到。但对于纯粹的个人恩怨，则很难取到相应的证据，往往需要追溯历史甚至进行心理分析，而且多半靠的也是推理，最终这些推理是否成立则只能依靠行为人的供述来印证。因此，对于这种情况的徇私，取证的难度不仅相当大，更主要的是取来的证据缺乏证据的客观性这一要求。从现行刑法的规定上看，徇这种私而渎职当然要构成渎职犯罪，但实际上却由于徇私的证据很难取到而无法查处。因此，从操作可能性上而言，徇私作为犯罪的构成要件具有相当的不合理性。