10月24日，浙江温岭一幼儿园老师虐待幼儿的照片在网上曝光，引起社会和舆论广泛关注。对此，温岭市警方第一时间介入事件调查，于25日以涉嫌寻衅滋事罪将犯罪嫌疑人颜某刑事拘留，并及时回应网友质疑，向社会公布了以寻衅滋事进行立案侦查的理由。

面对一起社会关注度高的公共事件，温岭市警方能够及时作出反应和回应无疑值得肯定。但是，以寻衅滋事对事件进行立案侦查背后的执法思路仍然值得探讨与怀疑。

根据温岭警方的解释，对颜某以寻衅滋事罪刑事拘留的理由主要有三点：其一，不符合虐待罪、侮辱罪和故意伤害罪的刑事立案标准；其二，符合寻衅滋事罪“随意殴打他人，情节严重的”规定；其三，寻衅滋事罪的刑罚重于故意伤害罪，因为前者最高刑期是5年而后者最高刑期却只有3年。

然而，按照刑法罪刑法定原则的要求，结合刑法第293条寻衅滋事罪的具体规定，将温岭虐童案定性为寻衅滋事确有牵强。现行刑法上的“寻衅滋事罪”脱胎于1979年刑法中的“流氓罪”，原本针对的是社会上的“小混混”，即没事找事的人。但因1979年刑法采用的类推原则，从1983年“严打”开始，该罪不断被做“扩大化”解释，其外延越来越宽泛，以至于成为一个“口袋罪”，把一些根据刑法条文很难定性的“社会危害性”行为统统装进里边。1997年我国刑法修订时，为了遏制“流氓罪”的“口袋化”趋势，将“流氓罪”进行了分解。与此同时，1997年刑法废除了类推原则，其第3条明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”

虽然“随意殴打他人，情节恶劣”是刑法第293条寻衅滋事罪规定的四种情形之一，但刑法第293条同时规定该情形行为构成犯罪还必须“破坏社会秩序”。换言之，单纯侵犯被害人人身权利的随意殴打、情节恶劣行为并不能构成寻衅滋事罪，只有“破坏社会秩序”的随意殴打、情节恶劣行为才能构成寻衅滋事罪。这也是刑法将寻衅滋事罪规定在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”中的一个重要原因。因此，随意殴打因监督、管理等关系形成的特定群体成员通常并不能构成寻衅滋事罪。因为这种行为在一般意义上来说很难破坏到公共社会秩序。比如，小作坊主随意殴打雇工的行为、父母随意殴打子女的行为等都很难认定为寻衅滋事罪。所以，从媒体曝光的证据来看，很难认定在自己所管理的班级中，只对特定儿童进行殴打的颜某构成寻衅滋事犯罪。

由此看来，温岭虐童案是否构成寻衅滋事罪本不是一个法律解释的问题，而是一个该不该受到寻衅滋事罪处理的问题。温岭虐童事件社会反响强烈，当地警方在处置事件时面临着强大的社会压力。透过温岭警方关于案件定性的解释，我们有充分的理由怀疑寻衅滋事罪是警方在虐童行为不涉嫌虐待罪、侮辱罪、故意伤害罪的前提下，牵强附会所套上的一个罪名。其背后的执法思路是：你触犯了众怒，所以我必须处理你；我要处理你，所以必须找一个可以扯得上关系的罪名。由于明显不符合虐待罪、侮辱罪、故意伤害罪的构成要件，所以就选择寻衅滋事罪这样一个刚好可以牵强附会套得上的罪名。

但是，法治从来就不是“找个法治你”。虽然法治关涉社会治理，但其核心却是“法律至上”，是严格限制公权力下的依照良法之治。法治要求公权力在行使时必须遵循“法无明文授权不得为”的原则，尽可能地保持克制，无论其目的是善还是恶。社会是发展的，法律是滞后的，所谓法律从来都不可能做到穷尽一切。即使是“天网恢恢”，也难以保证个别恶行会从中“疏而不漏”，这是法律的本性所决定的，也是信仰法治、依赖法治的必然付出。因此，不能允许任何执法单位和个人，因为外在的压力或者其他某种因素而随意突破法律，即使其执法是为了善。否则，豁口一旦打开，必将越撕越大，以至于到最后用到恶的上面，反而侵犯到公民的权益。王晓民